CAO-IJ e Coordenadorias das Promotorias da Infância e Juventude expedem NT sobre a Lei n.º 12.696

Caros Conselheiros Tutelares , tenho recebido inúmeros questionamentos referentes a lei nº  12969 e tenho me empenhado na busca por informações concretas de forma a acalmar o anseio de todos nós. Consta uma postagem data em 26/10/2010 com pareceres diversos, Mas hoje trago uma Nota da CAO-IJ e coordenadorias das Promotorias da Infância e Juventude conforme segue abaixo:

Conforme esclarece a introdução da Nota Técnica (NT) nº ° 03/2012/CAO-IJ, de 20 de agosto de 2012, a nova Lei n.º 12.696 introduziu no Estatuto da Criança e do Adolescente basicamente três inovações referentes à forma de organização do Conselho Tutelar, um dos atores do Sistema de Garantias de direitos, a saber: a) reconhecimento expresso de direitos sociais aos seus membros; b) novo prazo do mandato; e, c) unificação de mandatos nacionalmente, com datas definidas para a eleição e para a posse.

Ao final do documento, sugere-se aos órgãos de execução que, concordando com a argumentação exposta, levem ao conhecimento dos poderes locais o conteúdo da nota técnica, a fim de facilitar tratativas e encaminhamentos a respeito da matéria, "Evitando-se a proliferação de criações legislativas das quais possam resultar prejuízos ao funcionamento regular dessa importante instituição integrante do Sistema de Garantia de Direitos".
Assinam a NT a coordenadora do Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça da Infância e Juventude, Andrea Mismotto Carelli; o coordenador das Promotorias de Justiça da Infância e Juventude da Macrorregião do Norte de Minas, José Aparecido Gomes Rodrigues; o coordenador das Promotorias de Justiça da Infância e Juventude da Macrorregião do Vale do Rio Doce, Gustavo Rodrigues Leite; a coordenadora das Promotorias de Justiça da Infância e Juventude da Macrorregião do Vale do Jequitinhonha e do Mucuri, Paola Domingues Botelho Reis de Nazareth; a coordenadora das Promotorias de Justiça da Infância e Juventude das Macrorregiões do Alto Paranaíba e do Noroeste, Vanessa Dosualdo de Freitas; o coordenador das Promotorias de Justiça da Infância e Juventude da Macrorregião do Triângulo Mineiro, André Tuma Delbim Ferreira.


Assessoria de Comunicação do Ministério Público de Minas Gerais
Tel. (31) 3330.8166 / 8016   21.08.12  (Nota Técnica lei altera ECA) LL

O texto; NT = Nota Tecnica : 

NOTA TÉCNICA N° 03/2012/CAO-IJ.

ASSUNTO: Lei n.º 12.696 de 25 de julho de 2012, que altera os arts. 132, 134, 135 e 139, da Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

ENUNCIADO 1: Nos termos do § 1º do art. 5º da Constituição da República, têm aplicação imediata os direitos e garantias fundamentais elencados no título II, nele estando inclusos os direitos sociais. Desta maneira, o art. 134 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a nova redação dada pela Lei n.º 12.696/12, tem eficácia jurídica imediata, devendo, no entanto, haver previsão em lei orçamentária municipal.

ENUNCIADO 2: Os mandatos dos Conselheiros Tutelares em curso permanecem com o prazo de três anos, nos termos da legislação vigente à época da publicação do edital, em cumprimento às regras estabelecidas nas legislações dos municípios.

ENUNCIADO 3: O novo prazo de 4 anos para o mandato de Conselheiros Tutelares deverá ser observado após as eleições gerais previstas na novel legislação, ou seja, a partir  o dia 10.01.2016.

ENUNCIADO 4: Para que ocorra a unificação dos mandatos, conforme determinado pela Lei n.º 12.696/2012, seria importante a edição de uma nova lei federal dispondo precisamente sobre os critérios a serem observados durante a transição. Persistindo a omissão a respeito por parte da União, ou dos Estados-membros, os municípios, nos termos do permissivo constitucional contido no art. 24, XV e 30, I e II, CF/88 deverão legislar sobre o tema, cuidando das regras de transição que, respeitadas as premissas estabelecidas na norma federal e na natureza de permanência do órgão, relativas à eleição e posse unificadas em outubro de 2015 e janeiro de 2016, garantam a regularidade do processo de escolha e do funcionamento ininterrupto dos Conselhos Tutelares.

1. INTRODUÇÃO

A nova lei introduziu no Estatuto da Criança e do Adolescente basicamente três inovações referentes à forma de organização do Conselho Tutelar, um dos atores do Sistema de Garantias de direitos, a saber: a) reconhecimento expresso de direitos sociais aos seus membros; b) novo prazo do mandato; e, c) unificação de mandatos nacionalmente, com datas definidas para a eleição e para a posse.

Dessume-se que pelo menos duas dessas regras de maior impacto foram alteradas sem previsão de como seria feita a transição de um regime para o outro. Deste modo, diante desta flagrante omissão do legislador federal, cabe ao intérprete desenvolver o esforço interpretativo necessário para aplicá-la, de forma a assegurar a máxima eficácia da norma e preservar as benfazejas alterações nela contidas, sem perder de vista a garantia da segurança jurídica.

Partindo de uma premissa bastante elementar, é preciso dizer que não há como negar vigência às novas regras incorporadas ao Estatuto, o que significa dizer que, apesar de eventuais imperfeições do texto legal ou omissão quanto à definição das regras de transição, a nova realidade normativa está em vigor e o que se espera de todos, em especial dos operadores do direito, é fazer com que seja imediatamente aplicada.

Nesse sentido, é preciso desenvolver esforço interpretativo no qual é possível ao intérprete atribuir à lei um significado, determinando o seu sentido a fim de buscar a sua correta aplicação ao caso concreto.

E mais, que seja coerente com a especificidade da hipótese vertente, que trata de normatização ligada à promoção de direitos de crianças e adolescentes, exigindo um olhar acurado e abrangente sobre o novo arcabouço legislativo, a fim de compatibilizar as alterações com princípios e valores prestigiados pelo Estado e pela sociedade.

É evidente que há consensos, destacando-se que, qualquer que seja a lógica interpretativa, busca-se um resultado que dê clareza quanto ao alcance das novas regras. Como o texto legal diz menos do que deveria, é preciso expandi-lo, vale dizer, encontrar sentido para além da letra da lei.

Aliás, no particular, consta do texto aprovado no Legislativo dispositivo vetado (artigo 2º)[1], que determinava o envio, pelo Executivo, de proposta legislativa dispondo sobre os critérios a serem observados para a unificação dos mandatos.

A justificativa para o veto foi uma possível afronta ao princípio da separação dos poderes, ao impor ao executivo a obrigação de propor legislação em determinado prazo. De todo modo, percebe-se que o consenso referido acima alcança inclusive a clareza existente sobre a conveniência - necessidade mesmo – de que houvesse uma

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[1] “Art. 2^o  Para fins de unificação do processo de escolha previsto no § 1^o do art. 139 da Lei n^o 8.069, de 13 de julho de 1990, deverão ser cumpridos os critérios a serem definidos em lei, por proposta do Poder Executivo, dentro de 90 (noventa) dias.”

regra geral, tratada em âmbito federal, sobre os critérios para a unificação do processo de escolha.

Também vale ressaltar a necessidade de se atentar para o princípio de que a lei deve ser inteligentemente interpretada.

Por derradeiro, embora pareça desnecessário, é sempre bom lembrar que não se interpreta um texto jurídico senão relacionando-o com problemas jurídicos concretos, reais ou imaginários. É na sua aplicação às situações do cotidiano que se revela, por completo, o conteúdo significativo de uma norma.

Pois bem, colocadas tais premissas, dois cenários futuros podem ser descortinados, o primeiro deles se vier, como seria desejável, uma nova legislação federal que tratasse especificamente do assunto, o que, por evidente, tornariam prejudicadas as acaloradas discussões iniciadas a partir do vácuo legislativo existente.

Como segunda possibilidade, persistindo a omissão do legislador federal e, num segundo plano, dos próprios Estados-membros, ficaria sob a responsabilidade dos municípios estabelecerem as regras de transição, o que, no particular, estaria garantido pelo artigo 24, XV, c/c 30, I e II, CF/1988:

“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

[...]

XV - proteção à infância e à juventude;

[...]

§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.”

“Art. 30. Compete aos municípios:

I – legislar sobre assuntos de interesse local;

II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

[...]”

Forçoso convir, portanto, que estados e municípios podem e devem ser chamados a estabelecer, por meio de leis regionais e locais, as regras aplicáveis nessa fase de transição. Aliás, tratando-se de instituição que integra a estrutura dos próprios municípios, não teria sentido negar a tais entes, até mesmo em razão da determinação mantida no art. 134, ECA, a faculdade/obrigação de editar lei tratando da organização e funcionamento dos conselhos tutelares.

Nenhuma dúvida persiste sobre a competência legislativa concorrente, no que se denominou chamar de “condomínio legislativo, de que resultarão normas gerais a serem editadas pela União e normas específicas, a serem editadas pelos Estados-membros”[1], o que, naturalmente, vale também para os municípios, nos limites da competência que lhe foi outorgada pelo legislador constituinte no dispositivo transcrito acima.

Quanto aos estados, tal competência concorrente é plena, porquanto na falta da lei com normas gerais, estes podem legislar amplamente para suprir a ausência do diploma federal.

O mesmo ocorre em relação aos municípios. Sustenta-se, a propósito, a existência tanto das competências explícitas – aquelas enumeradas expressamente na própria Constituição Federal – quanto das implícitas, que “decorrem da cláusula do art. 30, I, da CF, que atribui

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[1] MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional, 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 820.

aos municípios ‘legislar sobre assuntos de interesse local’, significando interesse predominantemente municipal, já que não há fato local que não repercuta, de alguma forma, igualmente, sobre as demais esferas da Federação.”[1]

De igual modo, assegura-se ao município (CF, art. 30, II) competência para suplementar a legislação federal e estadual, no que couber, “podendo o município suprir as omissões e lacunas da legislação federal e estadual, embora não podendo contraditá-las, inclusive nas matérias previstas no art. 24 da Constituição de 1988. Assim, a Constituição Federal prevê a chamada competência suplementar dos municípios, consistente na autorização de regulamentar as normas legislativas federais ou estaduais, para ajustar sua execução a peculiaridades locais, sempre em concordância com aquelas e desde que presente o requisito primordial de fixação de competência desse ente federativo: interesse local.”[2]

Repita-se, porque absolutamente oportuno fazê-lo, que a superveniência de lei federal ou estadual contrária à municipal suspende a eficácia desta, valendo o registro de que há uma legítima expectativa de que isto ocorra, sobretudo em função da perplexidade momentânea que envolve as discussões sobre o tema aqui tratado, com repercussão em todos os municípios brasileiros, demandando articulações – que já existem, diga-se – para que o governo federal patrocine iniciativa legislativa visando a corrigir a omissão detectada. Não se descarta a possibilidade de que o mesmo seja feito junto aos governos dos estados, especialmente o de Minas Gerais, no nosso caso.

Feita a ligeira digressão acima, e antes de seguir com os esclarecimentos sobre cada um dos tópicos abordados

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[1] MENDES, Gilmar Ferreira, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 821.

[2] MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional, 9ª edição. São Paulo: Editora Altas, 2001, p. 292.

nas ementas, é preciso registrar a edição, pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente – CONANDA, da Resolução nº 152, de 09 de agosto de 2012, dispondo sobre “as diretrizes de transição para o primeiro processo de escolha unificado dos conselheiros tutelares em todo território nacional a partir da vigência da lei 12.696/12”.

Ainda que reconhecendo a existência de divergência sobre a possibilidade de o órgão em questão editar atos normativos de caráter geral, não se pode desprezar a grande utilidade da iniciativa adotada, que oferece subsídios importantes na solução das dúvidas que afloraram posteriormente à entrada em vigor das novas regras sobre a organização dos conselhos tutelares.

Mas é preciso lembrar que a edição do ato pelo Conselho não inibe, tampouco dispensa a atuação do poder legislativo, nos três níveis de governo, que mantém incólume a sua plena capacidade legiferante sobre o tema, sendo que os atos normativos que eventualmente editarem gozarão de supremacia em relação às diretrizes fixadas na resolução sob comento, já que lei vale mais do que Resolução.

Sobre as diretrizes propostas na resolução, cuidaremos adiante, quando da abordagem de cada um dos temas propostos.

2. DIREITOS SOCIAIS

Sem dúvida que, dentre as alterações trazidas pela nova lei, a inovação envolvendo os direitos sociais seja a de mais fácil compreensão.

Com efeito, considerando tratar-se de norma de caráter geral e sendo editada, na conformidade com a determinação constitucional, no plano federal, prevalece sobre as leis dos demais entes federativos, especialmente as municipais, que porventura disponham em sentido diverso, inclusive para suprir a ausência de conteúdo normativo naquelas que eventualmente sejam silentes no que diz respeito a esta matéria.

Se antes, devido à ausência de previsão na norma federal, ficava ao prudente arbítrio do município definir se assegurava ou não tais direitos aos conselheiros, o cenário legislativo atual já não autoriza tal liberalidade, posto que o Estatuto da Criança e do Adolescente, com as alterações introduzidas pela Lei 12.696/2012, determina que sejam contemplados na regulamentação local.

Ao traçar as diretrizes de caráter geral para a estruturação dos conselhos tutelares, a norma federal estabeleceu os parâmetros a serem observados, cabendo aos municípios exercerem a sua competência legislativa, podendo suplementá-la (art. 30, II, CF/88), mas em estrita obediência a tais limites, tendo em conta que não podem desviar-se dos contornos ali fixados, que, no particular, funcionam como um teto mínimo a ser obrigatoriamente observado.

Outro ponto que merece abordagem é se tal comando tem aplicação imediata.

A propósito, não podemos nos esquecer que a origem dos direitos sociais tem sede no texto constitucional. É dizer, embora no caso presente estejam formalmente reconhecidos por lei ordinária, é matéria de natureza constitucional.

No Brasil, diversos doutrinadores procuraram reformular a doutrina clássica numa tentativa de sistematizar o problema da eficácia e da aplicabilidade das normas constitucionais, com destaque para a teoria tricotômica do Professor José Afonso da Silva[1], cuja classificação logrou maior receptividade da doutrina e, inclusive, do Supremo Tribunal Federal como se percebe por inúmeras citações em seus acórdãos. Por ela, as normas constitucionais podem ser de eficácia plena, contida e limitada.

O renomado autor ensina ainda que as normas de eficácia plena são aquelas de aplicabilidade direta, imediata e integral que desde a entrada em vigor produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais.

Desse modo, a nova lei deve ser interpretada à luz do conteúdo constitucional, e, para tanto, o intérprete deve se socorrer das diversas regras de hermenêutica constitucional.

Vicente Ráo[2], citado por Alexandre de Moraes, ensina que:

“A hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para efeito de sua aplicação e interpretação; [...]”

O plano da eficácia indica a eficácia jurídica da norma. Consiste na aptidão para a produção de efeitos. Eficaz é o ato idôneo para atingir a finalidade para o qual

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[1] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. Revista dos Tribunais, 1982, p.89-91.

 [2] RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. São Paulo: Max Limonad, 1952, v. 2, p. 542.

 foi gerado. Todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica e são aplicáveis nos limites objetivos de seu teor normativo.

Assim, é lícito afirmar que os direitos sociais arrolados no art.134, com a nova redação dada pela Lei n.º 12.696/2012, são de eficácia jurídica plena.[1]

Ora, os direitos sociais são direitos intrinsecamente vinculados à igualdade e à dignidade da pessoa humana, que asseguram aos indivíduos condições materiais necessárias para a sobrevivência digna, consubstanciando-se em pressupostos indispensáveis para o exercício da cidadania. Orientam-se ao propósito de disponibilizar meios materiais e de implementar conjunturas fáticas que possibilitem a efetiva fruição das garantias fundamentais.

Pertencem, dessa forma, à categoria dos direitos humanos e estão sujeitos ao sistema internacional de proteção, encontrando-se amplamente difundidos e tutelados pela ordem constitucional que consagra o Estado Democrático e Social de Direito no Brasil.

Diante de tais constatações, importa não perder de vista, ainda que numa análise perfunctória, os consensos existentes acerca da eficácia e aplicabilidade dos direitos fundamentais. No cumprimento desse desiderato, não há como desconsiderar que a própria Lex Suprema, no art. 5º, § 1º, estabelece que normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata.

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[1] Não devemos confundir eficácia jurídica plena com a efetividade ou eficácia social, o que seria uma etapa posterior, consistente na realização no plano do ser (realidade social), do que foi estabelecido no plano do dever-ser (normativo), significando a realização do direito.

 Do quanto exposto, infere-se que a questão da aplicabilidade dessa espécie de norma reclama uma solução jurídica compatível com a necessidade de tutela da dignidade da pessoa humana, constituindo única opção hermenêutica de proteção à pessoa a que define a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.

Em suma, conclui-se que os direitos sociais, assim como todos os demais direitos fundamentais constantes do catálogo constitucional (art. 5º a 17 e aqueles localizados em outras partes do texto constitucional e nos tratados internacionais), tem aplicação imediata. De tal maneira, o art. 134, do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a nova redação dada pela Lei n.º 12.696/12, tem eficácia plena e imediata,[1] impondo-se aos municípios promoverem as adaptações necessárias no seu sistema normativo e, em especial, nas respectivas leis orçamentárias, visando ao pronto cumprimento da determinação legal.

3. PERÍODO DE MANDATO

Para que se possa tratar das diversas questões que surgem relativamente aos mandatos, é preciso estabelecer pelo menos duas premissas importantes, estas sim, definidas claramente pelo legislador federal através da Lei 12.696/2012: A primeira concernente à data de realização das primeiras eleições gerais, no primeiro domingo do ano subseqüente ao da eleição presidencial. Se esta – eleição presidencial – ocorrerá em 2014, isto significa que as primeiras eleições gerais para conselheiros tutelares, segundo o texto em vigor, devem acontecer em 2015; a segunda premissa inafastável é a de que os novos mandatos,

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[1] O artigo 5º da Resolução nº 152/2012 – CONANDA dispõe que “as leis municipais e distrital devem adequar-se às previsões da Lei 12.696/12”, inclusive para dispor sobre a “previsão da remuneração e orçamento específico, direitos sociais e formação continuada”.

fruto dessas eleições gerais unificadas, terão início no dia 10 de janeiro de 2016.

Tais constatações, no entanto, não se mostram suficientes para a solução das diversas hipóteses práticas que surgem, tendo em conta a multiplicidade de situações próprias da falta de unicidade normativa no que concerne aos períodos de vigência dos mandatos na legislação até então vigente.

É disto que passaremos a tratar logo abaixo.

3.1 MANDATOS EM CURSO

Até o advento da lei federal em comento, o prazo de mandato para os Conselheiros Tutelares era de três anos, permitida uma recondução. Pela nova redação do Estatuto, o mandato dos conselheiros tutelares passa a ser de 4 anos, mantida a possibilidade de recondução.

De início, vale o registro de que a nova legislação federal, justamente porque não cuidou das regras de transição, não prorrogou mandatos, tampouco alterou o prazo dos mandatos em curso, para os quais a eleição e posse ocorreram sob a égide das legislações dos municípios, seguindo o marco legal estabelecido na Lei Federal nº 8.069/1990, na sua redação anterior.

Nesse passo, é correto dizer que não há incompatibilidade absoluta entre as leis municipais, ainda não alteradas, e as regras gerais estabelecidas no plano federal, sendo que aquelas permanecem em vigor e produzindo efeitos nessa fase de transição, no que for necessário para dar estabilidade ao regular funcionamento de suas instituições.

É correto dizer, também, que os mandatos em curso por ocasião da entrada em vigor da nova lei permanecem inalterados em relação ao prazo de três anos, seja porque a norma federal não tratou expressamente desse tema e as leis locais continuam em vigor, seja porque tais eleições, que se deram seguindo a normativa vigente à época, traduzem um ato jurídico perfeito.

De fato, não há como sustentar a existência de efeitos pretéritos produzidos pela nova lei, no sentido de ampliar ou reduzir mandatos vigentes. Para estes, não vale o novo prazo do mandato de quatro anos, o que constituiria um ato de sublevação à soberania popular, o que não se admite e nem se coaduna com um Estado que se reconhece como Democrático.[1]

3.2. INÍCIO DA VIGÊNCIA DO MANDATO DE 4 ANOS

Analisando o novo texto legal, no seu conjunto, infere-se sem maiores dificuldades que o novo prazo dos mandatos somente passará a ser de quatro anos a partir do dia 10.01.2016.

É bem verdade que, numa leitura apressada, é possível identificar uma aparente contradição entre seus próprios dispositivos, já que, ao mesmo tempo em que determina um novo prazo de quatro anos para o mandato, logo a seguir estabelece comando nacional para que, no dia 10.01.2016, se iniciem os mandatos unificados dos Conselheiros tutelares em todo o território nacional.

Veja-se que, entre a data da entrada em vigor da lei – 25 de julho de 2012 – e 10 de janeiro de 2016 - data de posse dos novos conselhos – há um lapso temporal inferior a 4 anos. A toda evidência, não é possível

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[1]       O entendimento aqui exposto foi o acolhido pela Resolução 152/2012-CONANDA, cujo art. 3º está assim redigido: “Os municípios e o Distrito Federal realizarão os processos de escolha dos conselheiros tutelares cuja posse anteceda ao ano de 2013, de acordo com a legislação municipal ou distrital, para mandato de 3 (três) anos.”

   

aplicar, desde logo, para as eleições ocorridas doravante, o prazo de quatro anos previsto para os mandatos, já que estes seriam ultimados, no mínimo, a partir de 24 de julho de 2016, o que inviabilizaria a regra de unificação, que prevê a posse para o dia 10 de janeiro de 2016.

É apenas aparente, como dito, essa antinomia, que deve ser afastada pelo intérprete de modo que a lei possa, na prática, ser aplicada na sua inteireza, preservando-se a sua essência.

É de constatação lógica, portanto, que para compatibilizar os dispositivos citados é lícito concluir que, se estamos diante de um conjunto normativo novo, não há como interpretá-lo de forma segmentada, sem o olhar atento aos objetivos centrais que motivaram sua edição.

Nesse passo, não há dúvida que, para além da mera intenção legislativa, o que a lei efetivamente visou foi a unificação dos mandatos de conselheiros tutelares nacionalmente, determinando de forma expressa não apenas a sua nova duração, mas também a data de início dos mesmos, fixando-a para o dia 10 de janeiro de 2016.

Diante desse quadro, não há como fugir da conclusão inexorável de que esse novo modelo, de caráter nacional, começa a valer a partir das primeiras eleições gerais previstas para o ano de 2015, cujo mandato terá início em 10/01/2016, pois está claramente condicionado à realização do processo na sua nova formatação, possibilitando que a população escolha os futuros ocupantes das vagas de conselheiros tutelares.[1]

Sob esta perspectiva, se a lei federal não trouxe inovação específica, há de prevalecer as leis locais que

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[1] A respeito, dispõe o art. 4º da Resolução 152/2012-CONANDA: “O mandato de 4 (quatro) anos, conforme prevê o art. 132 combinado com as disposições previstas no art. 139, ambos da Lei nº 8.069 de 1990 alterados pela Lei nº 12.696/12, vigorará para os conselheiros tutelares escolhidos a partir do processo de escolha unificado que ocorrerá em 2015.”

ainda não foram alteradas a respeito. Se elas determinam que os mandatos são de três anos, não há falar-se em efeitos automáticos implícitos produzidos por norma federal omissa, o que constituiria rematado absurdo, inclusive porque daria à norma federal uma força normativa não contemplada na divisão constitucional das competências legislativas.

3.3. NOVAS ELEIÇÕES EM RAZÃO DA CONCLUSÃO DE MANDATOS NO INTERREGNO COMPREENDIDO ENTRE O INÍCIO DE VIGÊNCIA DA LEI 12.696 E 10/01/2016:

1ª Situação: mandato de 3 anos que se findará depois de 10.01.2013

Estabelecido que os mandatos atuais permanecem de três anos – ao menos até que os municípios promovam alterações legislativas sobre o assunto ou sobrevenha norma geral editada pelos demais entes federativos –, presume-se que daqui até o dia 10.01.2016 haverá pelo menos uma nova eleição, eis que entre a data de início da vigência da lei (25.07.2012)e a data acima – pré-fixada para a posse dos novos mandatos de 4 anos –, há um interregno superior a 3 anos e 5 meses, de maneira que os mandatos em curso fatalmente se expirarão até lá.

A partir desta assertiva, resta claro que há uma regra clara introduzida pela novel legislação, de caráter geral, que deve ser respeitada, posto que dela consta expressamente a data de início dos mandatos unificados. Nesse contexto, se o mandato em curso findar-se a partir de 10.01.2013, o próximo mandato forçosamente deverá se encaixar entre 10.01.2013 e 10.01.2016, quando se iniciarão os mandatos de quatro anos. Em tal hipótese, sequer há necessidade de edição de ato normativo local, o que poderá ser solucionado através do próprio edital convocatório das eleições, que obrigatoriamente deverá observar a data limite para o término dos mandatos, do tipo “tampão”, já fixada pelo Estatuto. Exemplo: se num determinado município os conselheiros foram empossados em 20.02.2010, encontram-se no exercício do mandato de 3 anos, que se findará no dia 19.02.2013. No atual cenário legislativo, novas eleições serão convocadas para um mandato que terá início no dia 20 de fevereiro de 2013 e término no dia 10 de janeiro de 2016, ou seja, pelo prazo de 2 anos, 11 meses e 21 dias, de modo a possibilitar o cumprimento do comando de unificação dos mandatos previsto na Lei 12.696/2012. 

2ª Situação: mandato de 3 anos que se finde antes de 10.01.2013

Neste caso, o prazo do mandato deverá respeitar a legislação municipal e, ressalvada a possibilidade de superveniência de nova modificação legislativa, será de três anos e seu término ocorrerá antes do dia 10.01.2016.

O que certamente ocorrerá é que esses mandatos serão concluídos em data muito próxima à posse dos novos conselheiros, em período coincidente com a própria realização das eleições gerais, previstas para outubro de 2015. É evidente que, numa situação assim, não seria recomendável a realização de novas eleições para um mandato tampão excessivamente curto. Exemplifica-se: uma cidade em que o mandato expire em 30.11.2012, sendo convocada uma nova eleição para mandato de três anos, com término previsto 30.11.2015.

Mas esta é uma situação que se repetirá ao longo dos próximos anos, e não apenas em relação a mandatos cujo término se dará em data muito próxima ao início dos novos mandatos unificados, para os quais a solução, qualquer que seja ela, talvez não desperte tanta atenção, o que reduziria os interesses e, de conseqüência, os questionamentos a respeito.

Na verdade, a situação é semelhante para todos os mandatos com vencimento em data posterior à entrada em vigor da nova legislação e, portanto, a interpretação deve ser idêntica.

Também aí, salvo melhor juízo, a solução está com os municípios, que deverão determinar, por ato normativo, observadas as peculiaridades locais, a solução que melhor se ajuste aos seus interesses, parecendo-nos inteiramente razoável que optem, inclusive, pela prorrogação dos mandatos até a data limite estabelecida pelo Estatuto.

É evidente que, num ambiente de normalidade, não há lugar para soluções dessa natureza, contudo, diante da excepcionalidade do momento é inevitável cogitar da sua possibilidade como uma das alternativas viáveis para dar concretude ao comando normativo federal que unificou os mandatos.

É inquestionável que o legislador federal poderia ter, desde logo, optado por essa solução, determinando as situações nas quais essa prorrogação ocorreria, o que evitaria discussões sobre a questão.

Nessa ordem de idéias, se é lícito reconhecer que o legislador federal poderia tê-lo feito – como, apenas para exemplificar, o fez em relação aos mandatos dos prefeitos tempos atrás –, não há razão para negar essa mesma prerrogativa aos estados e municípios, no exercício de sua competência legislativa concorrente e suplementar.

A cautela que se recomenda reside na necessidade de que sejam estabelecidas regras claras, adotando-se um parâmetro objetivo a respeito do limite a ser observado no caso de opção pela prorrogação dos mandatos, quem sabe evitando-se prorrogações para prazos maiores do que 1 ano e meio.

No particular, há um precedente em diretriz fixada pelo CONANDA, através da Resolução nº 139/2010, art. 6º, assim redigido:

“Art. 6º. Os candidatos mais votados serão nomeados Conselheiros Tutelares titulares e os demais serão considerados suplentes, pela ordem decrescente de votação.

[...]

§ 2º O conselheiro tutelar titular que tiver exercido o cargo por período consecutivo superior a um mandato e meio não poderá participar do processo de escolha subseqüente.”

Talvez fosse razoável adotar orientação semelhante como parâmetro a ser observado, inclusive em eventuais articulações junto aos governos federal e estaduais para edição de uma norma de caráter geral, no sentido de se estabelecer que, remanescendo período superior a um ano e meio entre o término do mandato em curso e o início de vigência dos mandatos unificados, far-se-á nova eleição, prorrogando-se os mandatos nas demais situações, ou seja, quando o período remanescente for inferior esse prazo.

Tratando-se de prorrogação de mandato, é de bom alvitre lembrar que o exercício desse período adicional não se considera um novo mandato, sendo prudente que na normatização a ser elaborada, qualquer que seja a sua origem legislativa, o tema seja tratado de forma expressa, a fim de afastar eventuais questionamentos sobre a possibilidade de recondução daqueles que desempenharem as funções durante esse mandato estendido.[1]

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[1] A Resolução CONANDA 152/2012 tratou do tema:

“Art. 2º. Art. 2º Os Municípios e o Distrito Federal realizarão, através do Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente, o processo de escolha dos membros do conselho tutelar conforme previsto no art. 139 da Lei nº 8.069, de 1990, com redação dada pela Lei nº 12.696 de 2012, observando os seguintes parâmetros:

I - O primeiro processo de escolha unificado de conselheiros tutelares em todo território nacional dar-se-á no dia 04 de outubro de 2015, com posse no dia 10 de janeiro de 2016;

II - Nos municípios ou no Distrito Federal em que os conselheiros tutelares foram empossados em 2009, o processo de escolha e posse ocorrerá em 2012 sendo realizado seguindo o rito previsto na lei municipal ou distrital e a duração do mandato de 3 (três) anos.

III – Com o objetivo de assegurar participação de todos os municípios e do Distrito Federal no primeiro processo unificado em todo território nacional, os conselheiros tutelares empossados nos anos de 2011 ou 2012 terão, excepcionalmente, o mandato prorrogado até a posse daqueles escolhidos no primeiro processo unificado;

IV - Os conselheiros tutelares empossados no ano de 2013 terão mandato extraordinário até a posse daqueles escolhidos no primeiro processo unificado, que ocorrerá no ano de 2015, conforme disposições previstas na Lei nº 12.696/12.
V – O mandato dos conselheiros tutelares empossados no ano de 2013, cuja duração ficará prejudicada, não será computado para fins participação no processo de escolha subsequente que ocorrerá em 2015.

VI - Não haverá processo de escolha para os Conselhos Tutelares em 2014.

Como a resolução sob comento fixou critérios específicos e detalhados sobre o assunto, por certo que surgirão questionamentos a respeito da sua observância obrigatória pelos municípios, especialmente se persistir a omissão dos legisladores federal e estaduais quanto à edição de norma geral a respeito.

Relembrando o que foi sustentado acima, não há e não haverá conflito entre eventual legislação municipal e a Resolução do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente. O município pode ocupar legitimamente o seu espaço constitucional e legislar sobre o tema – podendo encampar ou não os parâmetros adotados na resolução.

Por fim, resta lembrar que, por definição legal, o Conselho Tutelar exerce funções que constituem serviço público relevante (art. 135, ECA), não se podendo perder de vista o caráter de permanência do órgão (art. 131, ECA), o que equivale a atestar que seu funcionamento é ininterrupto, não havendo possibilidade legal de que possa ser paralisado, suspenso ou por qualquer motivo interrompido, ainda que por um dia apenas.

Como são notórias as dificuldades que têm sido observadas quanto ao legislador em geral na formatação dos

novos textos legais, que, por razões também de todos conhecidas, se acentuam nos municípios, especialmente face às deficiências no assessoramento dos respectivos legislativos, antevê-se a necessidade de atuação preventiva por parte do Ministério Público, que tem sido reclamada e percebida através do grande número de consultas direcionadas às Promotorias de Justiça e a este Centro de Apoio Operacional.

Assim, sugere-se aos órgãos de execução que, concordando com a argumentação aqui exposta, levem ao conhecimento dos poderes locais o conteúdo da presente nota técnica, a fim de facilitar tratativas e encaminhamentos a respeito da tormentosa matéria, evitando-se a proliferação de criações legislativas das quais possam resultar prejuízos ao funcionamento regular dessa importante instituição integrante do Sistema de Garantia de Direitos.

                                          

Belo Horizonte, 20 de agosto de 2012.

Andrea Mismotto Carelli

Promotora de Justiça

Coordenadora do Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça da Infância e Juventude

José Aparecido Gomes Rodrigues

Promotor de Justiça

Coordenador das Promotorias de Justiça da Infância e Juventude da Macrorregião do Norte de Minas

Gustavo Rodrigues Leite

Promotor de Justiça

Coordenador das Promotorias de Justiça da Infância e Juventude da Macrorregião do Vale do Rio Doce

Paola Domingues Botelho Reis de Nazareth

Promotora de Justiça

Coordenadora das Promotorias de Justiça da Infância e Juventude da Macrorregião do Vale do Jequitinhonha e do Mucuri

Vanessa Dosualdo de Freitas

Promotora de Justiça

Coordenadora das Promotorias de Justiça da Infância e Juventude das Macrorregiões do Alto Paranaíba e do Noroeste

André Tuma Delbim Ferreira

Promotor de Justiça

Coordenador das Promotorias de Justiça da Infância e Juventude da Macrorregião do Triângulo Mineiro

  

Fonte legal  e texto original   :   http://www.mp.mg.gov.br/portal/public/noticia/index/id/38221