Medidas socioeducativas e o adolescente autor de ato infracional
Por: João Batista Costa Saraiva
Juiz de Direito
"...não vês ali, sentadas
nessa casa, essas
crianças que parecem
emergir dum sonho?
Os mesmos que lhes
deviam amor lhes
deram morte..."
(Ésquilo. Orestíada. 498 a.C.)
O tema
A abordagem do tema relativo às medidas socioeducativas oportuniza a uma série de reflexões.
Há experiências magníficas em andamento no Brasil, com excelentes resultados, redução de reincidência, comprometimento do Estado e da Sociedade e expressiva eficiência(1)
A par dessa situação há fracassos retumbantes, indiferença do Poder Público (Executivo, como um todo, e Sistema de Justiça – onde incluo Judiciário, Ministério Público e Organismos de Segurança e Atendimento) e indiferença da própria sociedade.
As boas experiências, inclusive em privação de liberdade, raramente encontram espaço na imprensa para divulgação. Já o contrário é de conhecimento público, em denúncias que se sucedem, a se constituir em uma situação insuportável e inadmissível; o modelo de atendimento para adolescentes privados de liberdade da antiga FEBEM de São Paulo (agora Fundação CASA), exposta na mídia seguidamente por suas mazelas e violação dos direitos humanos dos adolescentes, em primeiríssimo lugar, mas também de suas vítimas e do próprio pessoal que trabalha com estes jovens. Aquelas imagens lembram o porão do Amistad, o navio negreiro que
1 Suficiente para constatar tal situação as diversas experiências descritas, de norte a sul do Brasil, que se habilitaram ao Prêmio
Socioeducando, realizado pelo Governo Federal, ILANUD e diversas organizações em 2008, em múltiplas categorias.
Como sabemos, é inegável que estes jovens são, em sua esmagadora maioria, antes de mais nada, vítimas de um sistema. Vítimas do abandono estatal e da família, no mais das vezes. Mas, é inegável, que também são, ou que também tornam-se, vitimizadores. Do sucesso no trato da questão infracional, de nossa capacidade de demonstrar o sentido de responsabilização da Lei, que contempla direitos e obrigações, depende o futuro do Estatuto e de toda a proposta magnífica que encerra.
Cumpre lembrar que, embora o número de adolescentes autores de ato infracional seja percentualmente insignificante em face do conjunto da população infanto-juvenil brasileira, a ação deste pequeno grupo tem grande visibilidade. È bom que se destaque que se está a falar de menos de um por cento da população infanto-juvenil do Brasil, se cotejados os números daqueles adolescentes incluídos em medidas socioeducativas (de privação de liberdade e de meio aberto) com o conjunto da população com menos de dezoito anos. Ainda assim, por conta de uma crise de implementação do Estatuto da Criança e do Adolescente, que resulta de uma crise de interpretação do próprio Estatuto(2) as insuficientes ações em face da chamada “delinquência juvenil” acabam tendo o poder de contaminação de toda a política pública de defesa dos direitos humanos da infância e da juventude brasileira, colocando em risco a proposta de funcionamento de todo sistema.
Como as boas experiências não têm suficiente visibilidade, é incutido na opinião pública um sentimento falso de que o modelo de atendimento de adolescentes infratores está fadado a não funcionar. Ao lado disso, os inimigos do Estatuto da Criança e do Adolescente propalam aos quatro ventos, semeando sofismas e muitas inverdades, a idéia falsa de que o Estatuto teria se transformado em um instrumento de impunidade, confundindo conceitos, não sabendo estabelecer a diferença entre inimputabilidade penal; ou seja, a vedação de submeter-se o adolescente ao regramento penal imposto ao adulto, no Brasil os maiores de 18 anos e impunidade.
Por conta de uma série de informações equivocadas que circulam por diversos espaços, em especial pela mídia, é bom que se consigne aqui a experiência européia.
2 Emílio Garcia Mendez define magnificamente essa questão em “Adolescentes e Responsabilidade Penal: Um debate
Latinoamericano”. AJURIS, ESMP-RS, FESDEP-RS: Porto Alegre, 2000
Alemanha, Bélgica, Bulgária, Dinamarca, Espanha (desde o novo CP espanhol, que revogou a legislação penal franquista), França, Grécia, Holanda, Hungria, Inglaterra, Itália, Romênia, Suécia e Suíça, fixam a idade de responsabilidade penal em 18 anos. Alemanha, Dinamarca, Espanha, Romênia e Suíça, esta até os 25 anos, e aqueles até 21 anos, tem um tratamento diferenciado para o “jovem adulto”, que poderá, em certas circunstâncias, submeter-se às “sanções” próprias da adolescência, mesmo já penalmente imputáveis.
Estes países prevêem em suas legislações a responsabilização dos inimputáveis (como o Brasil, pelo Estatuto), com regramentos variados: Alemanha, Áustria, Bulgária, Hungria, Itália, a partir dos 14 anos; Bélgica, Portugal e Romênia a partir dos 16 anos; Dinamarca e Suécia a partir dos 15 anos, Espanha e Holanda (como o Brasil) a partir dos 12 anos; França, Grécia e Polônia a partir dos 13 anos e Inglaterra e Suíça que dão possibilidade de responsabilização de crianças, com sanções especiais, desde os sete anos(3) Por não saberem distinguir inimputabilidade de impunidade induzem em erro a opinião pública, trazem propostas reducionistas à idade de responsabilidade penal, distorcem fatos. Muitos o fazem por desconhecimento, por ignorarem os instrumentos que o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe. “Vomitam aquilo do qual não se alimentaram”, como certa vez sentenciou
Antônio Carlos Gomes da Costa.
Assim se aproveitam os simplistas de prontidão, diante do clima de insegurança, violência e medo que desnorteia a sociedade brasileira, vitimizada pelo desemprego e paralisia histórica de seus governantes, e bradam com propostas de redução de idade de imputabilidade penal, induzindo a opinião pública no equívoco de que inimputabilidade seria sinônimo de impunidade, construindo um imaginário de que tal alternativa seria apta a conter a criminalidade e restabelecer a ordem.
É passada a idéia de que o sistema de atendimento de infratores não tem jeito, e que motins e insurreições são da rotina deste processo, com mortes, e desrespeito dos direitos humanos de todos, dos infratores, de suas vítimas, dos trabalhadores do sistema.
A par disso trava-se entre os defensores do Estatuto um debate às vezes viril relativamente à natureza jurídica da medida socioeducativa. O centro do debate remete à situação que Emilio Garcia Mendez definiu como crise de interpretação do Estatuto da Criança e do Adolescente, situando-se na identificação do sistema de responsabilidade que o Estatuto introduziu no Brasil em face do adolescente autor de ato infracional, na medida em que se faz a versão brasileira da Convenção das Nações Unidas de Direitos da Criança, pedra angular da Doutrina das Nações Unidas de Proteção Integral dos Direitos da Criança, que rompeu o chamado paradigma da incapacidade, para reconhecer na criança e no adolescente a condição de sujeito de direitos, pessoa em peculiar condição de desenvolvimento.
3 Sobre o tema faz-se oportuno que se conheça a realidade européia, consultando, por exemplo, Carlos Vazquez Gonzales (Direito
Penal Juvenil Europeo, Madrid: Dykinson, 2005) cuja obra a p. 420 trás atualizada tabela relativa à idade de responsabilização nos
países europeus, tabela esta reproduzida neste trabalho ao final.
Este debate resultou exacerbado desde que passou a ser discutido no Brasil a necessidade ou não
de uma Lei para regular a execução das medidas socioeducativas, ante a ausência de disposições
específicas, notadamente a partir de uma proposta de esboço de anteprojeto da lavra do
eminente Desembargador Catarinense Antônio Fernando do Amaral e Silva, intransigente
defensor do Estatuto, que ensejou muita polêmica entre os militantes da área da infância e
juventude Esboço para um anteprojeto de Lei de Execuções de Medidas Sócio-Educativas, Texto
da Discussão, publicado pela ABMP, em 1998.
A discussão ainda se faz se o Estatuto contemplou ou não, sobre este ou outro adjetivo, um direito
penal juvenil, sancionatório do adolescente quando autor de conduta a qual a Lei Penal define
como crime ou contravenção(4)
A certeza que se extrai de todo o debate e do ambiente que se estabelece diz como a necessidade de se demonstrar o óbvio.
Porque o óbvio precisa ser dito, ou como diria Lênio Streck, é necessário retirar o óbvio do
anonimato: Qual seja, de que o Estatuto prevê soluções adequadas e efetivas à questão da
chamada delinquência juvenil e o que nos tem faltado é a efetivação destas propostas,
seguramente por ausência de decisão política, mas não apenas por isso, também pela inação da
sociedade, que parece, em especial em nosso centros urbanos maiores, adormecida, indiferente
ao destino de nossas crianças e jovens, prioridade absoluta da Nação brasileira.
4 Antônio Fernando Amaral e Silva foi precursor desse debate. Nesse sentido há diversos pronunciamentos na doutrina e na jurisprudência, expresso em súmulas do STJ, e diversas publicações – algumas destacadas na bibliografia mencionada ao final deste trabalho.
Uma reflexão necessária
Certa feita utilizei uma referência feita por Moacir Scliar em um artigo seu, onde relata uma história contada por Simone de Beauvoir, onde buscava simbolizar o equívoco na condução do debate relativo à delinquência juvenil em face de nosso ordenamento jurídico e organização política e social.
Cabe aqui retomar esta parábola. Na história contada por Simone, uma mulher, maltratada pelo marido, arranjara um amante, a cuja casa ia uma vez por semana.
Para visitar o amante tinha de atravessar um rio e podia fazê-lo de duas maneiras: por barca ou por uma
ponte.
Ocorre que nas vizinhanças havia um conhecido assassino, motivo pelo qual a mulher a evitava.
Um dia, demorou-se mais que de costume, e quando chegou ao rio, o barqueiro não quis levá-la, dizendo que seu expediente tinha terminado.
A mulher voltou à casa do amante e pediu que a acompanhasse até a ponte, mas o amante recusou, alegando cansaço.
A mulher resolveu arriscar, e o assassino a matou.
Simone então pergunta: quem é o culpado? O barqueiro burocrata? O amante negligente? Ou a própria mulher, por adúltera?
E comenta: – Em geral, as pessoas culpam um destes três, mas ninguém se lembra do assassino.
É como se fosse normal para um assassino assassinar.
Quando retoma com força a idéia de redução da idade de responsabilidade penal para fazer imputáveis os jovens a partir dos 16 anos (há quem defenda menos), em especial porque se desconhece as medidas socioeducativas, esta história permite uma transposição para a realidade de nossa discussão.
Esta tese, do rebaixamento da idade, em princípio, se faz inconstitucional, pois o direito insculpido no art. 228, da CF (que fixa em 18 anos a idade de responsabilidade penal) se constitui em cláusula pétrea, pois é inegável seu conteúdo de "direito e garantia individual", referido no art. 60, IV da CFcomo insuscetível de emenda.
Demais a pretensão de redução viola o disposto no art. 41 da Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, onde está implícito que os signatários não tornarão mais gravosa a lei interna de seus países.
O texto da Convenção se faz Lei interna de caráter constitucional à luz do parágrafo segundo do art. 5º da
CF.
Cabe referir Ives Gandra Martins e Celso Ribeiro Bastos, citados por Sergio Salomão Shecaira(5) que
destacam que “os direitos e garantias individuais conformam uma norma pétrea”. “Não são eles apenas os que estão no art. 5º, mas, como determina o parágrafo segundo do mesmo artigo, incluem outros que se espalham pelo Texto Constitucional e outros que decorrem de implicitude inequívoca. Trata-se, portanto, de um elenco cuja extensão não se encontra em Textos Constitucionais anteriores”(6)
Shecaira(7) sustenta o caráter de norma pétrea do art. 228 da CF, “uma garantia de não responsabilização criminal(8)” enquanto sujeito em peculiar condição de desenvolvimento.
Mas a questão de fundo não é esta.
Tangenciando a sempre lembrada tese do discernimento – absolutamente descabida, pois é notório que se trata de decisão de política criminal a fixação etária – tal procedimento vem na contramão da história, vide a recente reforma do Código Penal Espanhol que, desde o tempo da ditadura franquista fixava a responsabilidade penal em 16 anos e que foi elevada para 18 anos, com adoção de um modelo de responsabilidade juvenil (semelhante ao do Estatuto) a partir dos 14 anos.
A questão da responsabilização do adolescente infrator e a eventual sensação da impunidade que é passada para a opinião pública decorre não do texto legal nem da necessidade de sua alteração – mesmo se admitindo não ser o Estatuto da Criança e do Adolescente uma obra pronta e acabada, que necessite aprimoramento.
A problemática se situa muito mais na incompetência do Estado na execução das medidas socioeducativas previstas na Lei, a inexistência ou insuficiência de programas de execução de medidas em meio aberto e a carência do sistema de internamento (privação de liberdade).
Como no caso do homicídio da mulher adúltera narrado por Simone se fica discutindo o crescimento da violência juvenil – esquecendo que tem como causas o desemprego, a miséria, a deseducação e a desagregação familiar –, se fica afirmando a necessidade de redução da responsabilidade penal – esquecendo que o sistema penal brasileiro é caótico, pretendendo lançar jovens de 16 anos no convívio de criminosos adultos –, e não se fala do verdadeiro vilão, qual seja, a ausência de comprometimento do Estado e da Sociedade com a efetivação das propostas trazidas pelo Estatuto.
5 Shecaira, Sergio Salomão. Sistemas e Garantias e Direito Penal Juvenil. São Paulo: RT, 2008, pgs. 139/140.
6 Bastos, Celso Ribeiro; Martins, Ives Gndra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo:Saraiva, 1989, v. 4, t.1, p. 371
e seguintes.
7 Sérgio Salomão Shecaira destaca que, embora não seja pacífica a orientação nesse sentido, a doutrina tem se inclinado por entender inconstitucional a redução da imputabilidade penal, mencionando lições de René Ariel Dotti em Curso de Direito Penal: parte geral, Rio de Janeiro:Forense, 2002, p. 413. Refere, ainda Shecaira, que há várias opiniões respeitáveis contrárias à idéia de
que o art. 228 é uma cláusula pétrea, destacando o posionamento de Miguel Reale Jr. (Instituições e Direito Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1, p. 212). Realça posição de Janaina Conceição Pachoal, para que a idade penal não seja rebaixada: “Por razões de política criminal, a inimputabilidade deve permanecer para os menores de 18 (dezoito) anos, que, aliás, deve-se lembrar, são submetidos às medidas socioeducativas (que, na verdade, são penas) previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente” (PASCHOAL, Janaína Conceição. Direito Penal Parte Geral, Barueri :Manole, 2003, p.57. ). Op. Cit. p. 139.
8 Op. Cit. p. 140/141
O modelo preconizado pelo Estatuto é eficaz e adequado, e estão aí as experiências onde houve uma efetiva aplicação a demonstrar o que afirmo, responsabilizando e recuperando jovens, devendo sim ser efetivado o que Marcel Hope vaticina: O Estatuto é a receita, que a nós cumpre aviar.
Em resumo: falhas há e são graves, mas não são falhas de legislação que comprometem essa eficácia, mesmo que se possa aperfeiçoar a legislação, aproveitando a experiência acumulada nesses anos.
O erro que subsiste está na execução das medidas, na ausência (ou insuficiência) de investimentos nesta área e na necessidade de uma organização própria e especializada para o trato de jovens em conflito com a lei, que exigem tratamento diferenciado daquele dedicado a jovens e crianças em situação exclusiva de abandono ou portadores de necessidades especiais.
No que respeita ao projeto socioeducativo há necessidade de uma regulamentação, em complemento ao Estatuto, definindo procedimentos e estabelecendo com clareza os limites de responsabilidade de cada ator que opera na cena do trato do adolescente em conflito com a lei.
Daí porque ser oportuno que exista uma lei de execução de medidas socioeducativas, rompendo com a desregulamentação desta área e opondo-se definitivamente ao arbítrio(9)
Enquanto se despende energia vital discutindo redução da idade de responsabilidade criminal, permanecemos a ignorar a questão fundamental, qual seja, basta se dar meios de execução às medidas que o Estatuto
propõe que se alcançará os resultados que toda a sociedade afirma desejar.
O fato é que falamos muito em igualdade de direitos e de obrigações, mas no momento de cobrarmos,
especialmente dos excluídos suas obrigações, que são iguais às que exigimos dos incluídos, nos esquecemos de que àqueles não se assegura os mesmos direitos do que a estes.
Nossa "pátria mãe gentil" tem sido madrasta para a grande maioria de seus filhos: cobra de todos, mas oferece condições a poucos... Acabará sendo destituída do pátrio poder por abandono.
9 A instituição do SINASE – Sistema Nacional Socioeducativo é um passo adiante visando a dar regulamentação a essa etapa do procedimento, porém faz-se indispensável que a Lei estabeleça a regra, na medida em que a ausência da regra acaba por produzir de regra a lei do mais forte.
A natureza jurídica das Medidas Socioeducativas
É inegável que o Estatuto da Criança e do Adolescente construiu um novo modelo de responsabilização do adolescente infrator.
Quando nosso País rompeu com a vetusta doutrina da situação irregular e incorporou a Doutrina da Proteção Integral dos Direitos da Criança, promovendo o então “menor”, mero objeto do processo, para uma nova categoria jurídica, passando-o à condição de sujeito do processo, conceituando criança e adolescente, estabeleceu uma relação de direito e dever, observada a condição especial de pessoa em desenvolvimento, reconhecida ao adolescente.
O conceito que se pretenda emprestar ao sistema jurídico adotado pelo Estatuto no tratamento da questão do adolescente em conflito com a Lei, o nomem juris deste sistema, se de “responsabilização especial”, se de “responsabilização estatutária”, se de “responsabilização infracional”, ou se de “direito penal juvenil”, desimporta, desde que tenhamos clareza que o Estatuto impõe sanções aos adolescentes autores de ato infracional e que a aplicação destas sanções, aptas a interferir, limitar e até suprimir temporariamente a liberdade dos jovens, há que se dar dentro do devido processo legal, sob princípios que são extraídos do direito penal, do garantismo jurídico, da ordem constitucional que assegura os direitos de cidadania.
A sanção socioeducativa, enquanto imposição sem o consentimento do afetado tem, nessa dimensão,evidente natureza de penalidade.
O Estado de Direito se organiza no binômio direito/dever, de modo que às pessoas em peculiar condição de desenvolvimento, assim definidas em lei, cumpre ao Estado definir-lhe direitos e deveres próprios de sua
condição.
A sanção estatutária, nominada medida socioeducativa, tem inegável conteúdo aflitivo (como diria o velho Basileu Garcia) e por certo esta carga retributiva se constitui em elemento pedagógico imprescindível à construção da própria essência da proposta socioeducativa.
Há a regra e há o ônus de sua violação.
Desta forma somente poderá ser sancionável o adolescente em determinadas situações. Só receberá medida socioeducativa se autor de determinados atos. Quais? Quando autor de ato
infracional. E o que é ato infracional? A conduta descrita na Lei (Penal) como crime e contravenção.
Não existe mais o vago e impreciso conceito de “desvio de conduta”. Vige o princípio da legalidade
ou da anterioridade penal.
Ou seja, somente haverá medida socioeducativa se ao adolescente estiver sendo atribuída a
prática de uma conduta típica.
Ainda assim, para sofrer a ação estatal visando a sua socioeducação haverá de esta conduta ser reprovável, ser antijurídica, ou seja, que não tenha sido praticada sob o pálio de quaisquer das justificadoras legais, as causas excludentes da ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal.
Se agiu o jovem em legítima defesa, ele, como o penalmente imputável, terá de ser absolvido, mesmo tendo praticado um fato típico.
Também não haverá ato infracional, por exemplo, se sua conduta não for culpável (excluindo-se
do conceito de culpabilidade o elemento biológico da imputabilidade penal), ou seja, se lhe for
inexigível conduta diversa, como legou ao mundo jurídico a doutrina penal alemã(10)
Poderá, quem sabe, o jovem necessitar de alguma medida de proteção, como o acompanhamento e orientação temporário, mas jamais será destinatário de uma medida socioeducativa se o seu agir, fosse ele penalmente imputável, seria insusceptível de reprovação estatal.
Se constitui isso, no plano do direito, o que, entre outros efeitos, trouxe a Doutrina da Proteção
Integral para o corpo do ordenamento jurídico pátrio, incorporado no Estatuto no trato da questão infracional.
Ou seja, há que ser examinado o cabimento da aplicação da medida socioeducativa ao infrator sob o prisma, os fundamentos do Direito Penal, pois é inegável que a medida socioeducativa se
constitui em um sancionamento estatal(11) tanto que somente o Judiciário pode impô-la, mesmo nos casos em que esta venha a ser concertada em sede de remissão – Súmula 108 do STJ.
10 O tema da culpabilidade, enquanto juízo de reprovação, não pode ser desconsiderado na pretensão do Estado na imposição da resposta socioeducativa, sob pena de instaurar um modelo de responsabilização objetiva, inaceitável em face o estágio de avanço da ciência penal.
11 A jurisprudência de nossas Cortes Superiores são reiteradas no sentido do caráter sancionatório da Medida Socioeducativa, bastando consultar os arestos que deram origem as súmulas do STJ, a saber: Súmula 108: A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela pratica de ato infracional, e da competência exclusiva do Juiz. Súmula 265 É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa. Súmula 338 A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas.Súmula 342 No procedimento para aplicação de medida sócio-educativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente.
Desse ponto de vista, em memorável decisão, o então Ministro Sepúlveda Pertence já advertia que a minimização do caráter sancionatório e aflitivo da medida socioeducativa acabava por se transformar em uma revivescência excêntrica de superada lição de Carnelutti da pena como um bem e da inexistência de lide no processo penal(12)
Cabe lembrar que o descumprimento injustificado e reiterado de medida socioeducativa anteriormente imposta pode sujeitar o adolescente à privação de liberdade, nos termos do art. 122, III, do Estatuto. Mesmo em uma medida socioeducativa em meio aberto tem o adolescente sob sua cabeça esta espada do Estado. É inegável, pois, o caráter aflitivo desta imposição.
Assim, mesmo naquela audiência preliminar feita perante o Ministério Público, antes do Processo, deve estar presente o Defensor do adolescente, quando não raras vezes é concertada a remissão (e aí há concerto e não concessão, porque quem concede é autoridade judiciária quando homologa o ato). A presença do Defensor traria o necessário equilíbrio à relação, mesmo sendo esta pré-processual, haja vista os efeitos disso
resultante. Identifica-se aqui, na atual redação da Lei(13) uma concessão feita pelo Estatuto à antiga doutrina
da situação irregular, tendo apenas transferido a antiga condição do Juiz de Menores, agora ao Promotor da Infância.
A inimputabilidade penal do adolescente, cláusula pétrea instituída no art. 228 da Constituição Federal, significa fundamentalmente a insubmissão do adolescente por seus atos às penalizações previstas na legislação penal, o que não o isenta de responsabilização e sancionamento.
Afinal pena e sanção são conceitos que se tocam, embora não se confundam. Aliás, as sanções administrativas, advertências, suspensão, etc., são espécies de penalização de uma legislação especial, a administrativa. As sanções tributárias, multas, etc., são espécies de penalização de outro ramo de legislação especial, e assim por diante.
12 Defesa e due process: aplicação das garantias ao processo por atos infracionais atribuídos a adolescente. 1. Nulidade do processo por ato infracional imputado a adolescentes, no qual o defensor dativo aceita a versão de fato a eles mais desfavorável e pugna por que se aplique aos menores medida de internação, a mais grave admitida pelo Estatuto legal pertinente. 2. As garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo penal - como corretamente disposto no ECA (art. 106- 111) - não podem ser subtraídas ao adolescente acusado de ato infracional, de cuja sentença podem decorrer graves restrições a direitos individuais, básicos, incluída a privação da liberdade. 3. A escusa do defensor dativo de que a aplicação da medida sócio-educativa mais grave,
que pleiteou, seria um benefício para o adolescente que lhe incumbia defender - além do toque de humor sádico que lhe
emprestam as condições reais do internamento do menor infrator no Brasil - é revivescência de excêntrica construção de
Carnellutti - a do processo penal como de jurisdição voluntária por ser a pena um bem para o criminoso - da qual o mestre teve tempo para retratar-se e que, de qualquer sorte, à luz da Constituição não passa de uma curiosidade. (STF, RE 285571 / PR, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE)
13 Visando a obrigatoriedade de presença de Defensor nesta fase pré-processual chegou ser proposta alteração do Estatuto, por iniciativa da Deputada Luíza Erundina Projeto de Lei nº 256, de 1999, que introduzia o seguinte parágrafo ao art. 179, do Estatuto: § A oitiva do adolescente necessariamente será realizada com a presença do advogado constituído nomeado previamente pelo Juiz
da Infância e da Juventude, ou pelo juiz que exerça essa função, na formada Lei de Organização Judiciária local.
Não é compreensível a obstinada oposição de alguns ao conceito de Direito Penal Juvenil inserto no Estatuto. Afinal assim o é definido em todos os países da América Latina(14) onde houve a recepção em seus sistemas legislativos da Doutrina da Proteção Integral, nos termos da Convenção, cujo modus operandi é idêntico ao adotado no Brasil, assim como na Europa(15)
Os eufemistas e as crianças no Brasil
Quando se pugna pela exigibilidade de um procedimento calcado nas garantias processuais e penais na busca da fixação da eventual responsabilidade do adolescente, o que se pretende é vê-lo colocado na sua exata dimensão de sujeito de direitos.
Às vezes sob o pretexto de proteger se desprotege. É o que ocorre, quando se mitiga o conteúdo
aflitivo da sanção socioeducativa, ignorando que esta tem uma carga retributiva, de reprovabilidade de conduta.
A medida socioeducativa adequadamente aplicada será sempre boa, mas somente será sempre boa se o adolescente se fizer sujeito dela, ou seja, somente será boa se necessária, e somente será necessária quando cabível, e somente cabível nos limites da legalidade, observado o princípio da anterioridade penal.
Se não há ato infracional, não se pode cogitar em sanção. Pode-se ver o adolescente inserido em programas de proteção, mas não em programas socioeducativos, na forma como se organiza o Estatuto, que faz uma clara e explícita distinção entre medidas de proteção (Art. 101) e medidas socioeducativas (Art. 112),
aquelas passíveis de terem como destinatários crianças e adolescentes enquanto vitimizados e estas que tem como alvo apenas adolescentes a quem se atribua a prática de ato infracional, vitimizadores.
Sob o título “Os eufemistas e as crianças do Brasil” o sempre atento Edson Sêda fez publicar um artigo onde tece observações quanto à dificuldade de alguns segmentos em admitir, mais por desconhecimento do que por outra razão, a natureza penal de certas disposições do Estatuto. Por certo se toma a expressão natureza penal em seu caráter de garantismo, nos princípios que norteiam esta ciência, criado como garantia do cidadão contra o Estado.
14 Veja se, por exemplo, a legislação da Costa Rica, cujo sistema de tratamento ao adolescente em conflito com a Lei é
praticamente idêntico ao adotado no Brasil, com praticamente as mesmas medidas socioeducativas previstas como sancionamento às condutas infracionais, como pode ser visto em Armijo, Gilbert. “Manual de Derecho Procesal Penal Juvenil” – 1ª ed. – San José – Costa Rica: IJSA, 1998.
15 Carlos Vazquez Gonzales disserta sobre o tema em “Derecho Penal Juvenil Europeo”. No Brasil, Sergio Salomão Shecaira oferece um panorama da legislação internacional em “Sistemas de Garantias e Direito Penal Juvenil”
O texto de Sêda surgiu de um questionamento de alguém que afirmava que as regras do Estatuto eram de Direito Civil exclusivamente, como se fosse possível dividir os ramos do direito em civil e penal.
O fato de o Direito da Infância e Juventude se constituir em um sistema autônomo não resta dúvida. Autônomo o é o direito civil, o próprio direito penal, o comercial, etc. Esta autonomia, entretanto é, e necessariamente sempre será relativa.
Diz respeito aos princípios que o informam, como no caso do direito da infância, os princípios da prioridade absoluta, da peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, do caráter excepcional da privação de liberdade, etc. Mas há áreas de intersecção entre as ciências. Aliás, o direito da infância e da juventude, por princípio, é o mais transdisciplinar dos direitos, estabelecendo uma interface permanente com outras áreas como psicologia, sociologia, pedagogia, etc.
Mas não existe uma autonomia absoluta. Não há ramo do direito que se lhe reconheça eficácia se não for constitucionalmente contaminado. O direito é formado por um conjunto de sistemas que se interligam.
Assim, há normas de Direito Civil, de Direito Penal, de Direito Tributário, de Direito Administrativo,
no Direito da Infância.
Quando criou o Conselheiro Tutelar, o Estatuto criou uma figura híbrida de Direito Administrativo.
Ninguém questiona que o Conselho Tutelar é um instituto do Direito da Infância e Juventude, mas
terá situações a serem equacionadas no Direito Administrativo. Assim por diante.
Imaginar que possa existir uma autonomia absoluta de um ramo da ciência do direito será ignorar
que o sistema se faz em um conjunto, com normas que se interligam. Cabe aqui transcrever parte do texto de Sêda(16)
“No âmbito das infrações de crianças e adolescentes de que trata este texto, todos nós (quando procuramos aprender sobre a matéria) sabemos que o Direito Criminal foi inventado para proteger o cidadão das arbitrariedades dos governantes do momento (Raimundo Faoro diria, dos donos do poder) que encarceravam seus desafetos ou as pessoas com quem não simpatizavam segundo seu próprio arbítrio.
16 Sêda, Edson. “Os Eufemistas e as Crianças no Brasil”, MIMEO, Rio de Janeiro, 1999.
“Criou-se então uma doutrina (de que Cesare Bonesana é precursor) através da qual se
veda ao Estado punir pessoas por sua condição pessoal (ser pobre, ser rica, ser de
esquerda, ser de direita, ter tal ou qual raça, pensar desta ou daquela maneira, ser
idoso, adulto, criança ou adolescente). Humanista, a nova doutrina prevê que não se
pune pessoas pelo que são, mas somente por condutas
que a sociedade reprova e que sejam descritas (as condutas) em lei aprovada pelo povo
ou por seus representantes. Isso exatamente para evitar que o detentor do poder, no
tempo (durante um governo) ou no espaço (um país, uma região, uma cidade, um
bairro) proteja seus amigos e persiga ou puna seus desafetos.
“Nascem assim as leis criminais para proteger o cidadão do arbítrio quando é acusado
de praticar condutas que atingem o interesse dos demais. O que perversamente
ocorreu, entretanto, é que historicamente, crianças e adolescentes foram excluídas
dessas garantias e continuaram a ser punidas sem que os cuidados reservados aos
adultos fossem respeitados. Por quê isso? Trato dessa matéria em detalhes num outro
texto chamado El Derecho a Las Oportunidades (Edição Adês, fora do comércio).
“Aqui basta dizer que nesse passado que estamos compulsoriamente encerrando agora
em 1999 se praticou uma exclusão conceptual de crianças e adolescentes no mundo
dos direitos e dos deveres chamado também mundo do Direito. Excluídos
onceitualmente da condição cidadã (eram tidos como cidadãos do futuro, não
cidadãos daqui e dagora), crianças e adolescentes automaticamente ficaram excluídos
dos benefícios da cidadania, entre os quais, principalmente, o da presunção de
inocência (não se é infrator por mera denúncia...) e o de não serem punidos
publicamente por condutas que praticadas por adultos não são puníveis. Repetindo
para superior clareza: Não puníveis publicamente por condutas que, praticadas por
adultos, são impuníveis.
“Esse, o imenso erro histórico que devemos corrigir urgentemente agora. Para que não
ocorram barbaridades como essas das FEBEMs brasileiras (com esse ou com outro
nome) da vida. E não ocorram declarações que a mim me parecem tacanhas de
autoridades que ignoram certos avanços do tempo em que vivem e mantém essa
exclusão conceitual de não cidadania.
“Com nossa adesão à Convenção dos Direitos da Criança da ONU, em 1989 ratificamos
internacionalmente nosso compromisso constitucional de não punir crianças e
adolescentes por atos que nós não puniríamos se adultos os praticassem. E nos
comprometemos a estender a crianças e adolescentes as garantias de que em caso de
punição, esta somente seria feita se ficasse provada a culpa do acusado (do imputado),
com a presunção da inocência, ampla defesa por advogado e através do devido
processo legal conduzido por juiz ou autoridade imparcial.
“Tudo isso são conquistas nas esferas filosófica, ética, antropológica, psicológica,
política, administrativa, histórica e, ufa!... jurídica... do Direito Criminal, que opera
conquistas científicas, trabalha com recursos técnicos (visando à eficiência e à eficácia)
e se rege por normas de organização social (ordenamento jurídico do país) de caráter...
jurídico (ufa! outra vez).
(...)
“Que quer dizer isso? Quer dizer que estendemos às crianças e aos adolescentes os
benefícios do Direito Criminal. Então, o Estatuto, nessa matéria, trata sim de Direito
Criminal e o faz da forma mais sublime possível: Quando a um adolescente se imputa (é
imputável) uma conduta que é definida como crime ele goza da presunção da
inocência, tem direito à ampla defesa por advogado, é submetido a um julgamento
justo para responder por sua conduta (é responsável), terá sua culpa aferida no devido
processo legal previsto no Estatuto (é culpável, tem culpabilidade) por juiz imparcial.
“Se for inocente (se não for culpado) será absolvido (ver o rigoroso artigo 189 do
Estatuto). Se for culpado será condenado. Em julgamento justo, segundo o grau de
gravidade de sua conduta, será sentenciado à repreensão, ou à reparação do dano
causado, ou a prestar serviços comunitários, ou ficar em liberdade assistida (terá sua
liberdade cerceada sob certos cuidados pedagógicos), ou ficar em semi-liberdade, ou
ficar internado, privado de liberdade, quer dizer, preso. Se isso não é o Direito criminal,
a ser aplicado com justiça e garantia dos direitos humanos e sociais pelo Estatuto, se
isso é Direito Civil como S.R. afirmou, eu não sei o que é Direito Criminal nem sei o que
é Direito Civil.”
As Medidas Socioeducativas
O Estatuto prevê dois grupos distintos de medidas socioeducativas. O grupo das medidas socioeducativas
em meio aberto, não privativas de liberdade (Advertência, Reparação do Dano,
Prestação de Serviços à Comunidade e Liberdade Assistida) e o grupo das medidas socioeducativas
privativas de liberdade (Semiliberdade e Internação).
A maior parte do debate na questão das medidas socioeducativas tem surgido a partir da permanente crise do sistema de internação. É necessário destacar que há bons exemplos de internação de adolescentes
privados de liberdade funcionando no Brasil, embora se reconheça que há muito que avançar. O processo de regionalização de atendimento em curso em diversos Estados da federação é um avanço.
Nesta questão cumpre mais uma reflexão: Em privação de liberdade encontram-se, predominantemente, adolescentes autores de atos infracionais graves, com violência à pessoa e grave ameaça: Estupro, Latrocínio, Homicídio, Roubo.
O período máximo de internação por até três anos tem sido argumento para afirmar uma suposta fragilidade do Estatuto. O fato é que três anos na vida de um adolescente é muito tempo.
Se para um adulto com cinquenta anos, na festa de Reveillon lhe escapa a afirmativa que o ano passou
voando, tal se dá porque essa é sua percepção. Um ano representa dois por cento de sua vida. Um quase nada, pois o tempo é sempre medido em face do tempo já vivido e não da perspectiva de vida.
Para uma criança de cinco anos, um ano é uma eternidade, quase 20% de toda sua vida.
Para um adolescente, o ano custa muito a passar, pois representa muito tempo, um tempo em que muitas transformações são possíveis.
É razoável, entretanto, que se questione se estes três anos, para certos e determinados delitos são suficientes(17)
Os adolescentes privados de liberdade não perfazem 5% daqueles que respondem a processos nas
Varas da Infância. Ninguém, salvo raras exceções, inicia sua “carreira” delinquencial pelo fim.
Antes do homicídio, antes do roubo, antes do latrocínio, via de regra, em 90% dos casos, houve outra infração. Mais leve.
17 O limite máximo de privação de liberdade se faz variável no Direito comparado. Na Alemanha pode chegar a dez anos, muitos
países fixam em oito anos para certos delitos mais graves. O limite de três anos, em face de certos delitos poderá ser insuficiente
para que o Estado realize sua proposta socioeducativa.
Por que não temos conseguido com eficiência evitar que muitos de nossos jovens avancem nesta carreira? Porque nos preocupamos muito – e por certo é causa de preocupação –, mas nos preocupamos demasiadamente com as medidas socioeducativas privativas de liberdade e esquecemos das medidas socioeducativas em meio aberto.
Uma boa rede de atendimento, um bem estruturado programa de Liberdade Assistida ou de
Prestação de Serviços à Comunidade é capaz de prevenir a internação. Há falha grave no sistema de atendimento em meio aberto e a conseqüência imediata disso é o inchamento do sistema de privação de liberdade. Este, por seu turno, por ausência de investimentos, de decisão política, tem sido causa de violência e atentados aos direitos humanos.
Medidas Socioeducativas em Meio Aberto
Enquanto em relação às medidas socioeducativas que importam em privação de liberdade resta pacificado o entendimento de que a efetivação dos programas de atendimento são de competência do Executivo das Unidades Federadas.
Já as Medidas Socioeducativas de Meio
Aberto, Liberdade Assistida – LA e Prestação de Serviços à Comunidade – PSC devem ser
operacionalizadas através de programas Municipais.
A advertência, a mais branda das medidas preconizadas pelo art. 112, esgota-se na admoestação solene feita pelo Juiz ao infrator em audiência especialmente pautada para isso; enquanto a Reparação do Dano supõe um procedimento de execução de medida que se exaure na contraprestação feita pelo adolescente, consoante estabelecido em sentença e cientificado o infrator em audiência admonitória.
As medidas de Prestação de Serviços à Comunidade –PSC (art.117, do Estatuto) e de Liberdade Assistida – LA (arts. 118 e 119, do Estatuto) têm-se revelado as mais eficazes e eficientes entre as propostas pela lei. A exemplo da Prestação de Serviços à Comunidade prevista para o imputável como pena alternativa pelo Código Penal, a medida socioeducativa correspondente pressupõe a realização de convênios entre o órgão coordenador do programa e os demais órgãos governamentais ou comunitários que permitam a inserção do adolescente em programas que prevejam a realização de tarefas adequadas às aptidões do infrator(18).
18 Experiência gratificante de cumprimento de Medida Socioeducativa de Prestação de Serviços à Comunidade tem sido possível as APAEs. Sendo contra o patrimônio a maioria dos delitos praticados por adolescentes, ou seja. O delito do “TER”, a inclusão desses adolescentes em programas que lhe permitam participar do atendimento dos usuários das APAEs tem proporcionando uma nova perspectiva em face do “SER”, com bons resultados ao final.
Forma-se aí o respectivo processo de execução de medida de PSC, com relatos mensais fornecidos pelo órgão conveniado onde o adolescente presta o serviço. O encaminhamento do jovem a estes órgãos se fará por prévia audiência admonitória, onde recebe a orientação relativa ao cumprimento da medida, sendo cientificado de suas responsabilidades e dos objetivos buscados.
A prévia escolha da entidade para onde o adolescente em PSC é encaminhado faz-se mediante avaliação de suas condições pessoais, através da organização gestora do programa. Há, portanto, uma fase pré-início da medida, buscando a definição da entidade mais adequada para receber o infrator (art. 117, § único).
Decorrido o prazo de cumprimento, por período não excedente a seis meses (art. 117, “caput”), nova audiência marcará o encerramento da medida, em face dos relatos da instituição. A propósito, tanto aqui, como na Liberdade Assistida, o adolescente é advertido de que o descumprimento reiterado e injustificado da medida poderá resultar na regressão dessa medida para outra mais grave – até mesmo privativa de liberdade, quando o então módulo máximo de privação será de três meses (art. 122, § 1º).
A Liberdade Assistida constitui-se naquela que se poderia dizer “medida de ouro”. Assim dito, haja
vista os extraordinariamente elevados índices de sucesso alcançados com esta medida, desde que, evidentemente, adequadamente executada.
Impõe-se que a Liberdade Assistida realmente oportunize condições de acompanhamento, orientação e apoio ao adolescente inserido no programa (art. 118, “caput”), com designação de um orientador (art. 118, § 1º) que não se limite a receber o jovem de vez em quando em um gabinete, mas que de fato participe de sua vida, com visitas domiciliares, verificação de sua condição de escolaridade e de trabalho, funcionando como uma espécie de “sombra”, de referencial positivo, capaz de lhe impor limite, noção de autoridade e afeto, oferecendo-lhe alternativas frente aos obstáculos próprios de sua realidade social, familiar, econômica,
profissional e escolar (art. 119).
Estes programas de LA, de onde se extrai a figura do orientador, tanto podem ser governamentais, como comunitários, sob uma coordenação que realize o controle dos relatos periódicos, até um
relatório final que será encaminhado ao Juízo, observado o prazo de seis meses, relativos à evolução da medida (art. 118, § 2º).
Como na PSC, a LA tem início em uma audiência admonitória, onde o adolescente é apresentado a
seu orientador e na qual são estabelecidas as combinações iniciais sobre o cumprimento da medida, sendo, como na PSC, advertido da necessidade de cumprimento dessas combinações, sob
pena, inclusive, de regressão da medida.
A manutenção destes adolescentes adequadamente assistidos, comprometendo-se a sociedade com esses programas, alcança sucesso na medida em que não se faça da Liberdade Assistida um simulacro de
atendimento, como muitas vezes se faz em relação aos imputáveis colocados em sursis.
Medidas Privativas de Liberdade
Antônio Carlos Gomes da Costa nos ensina sobre os três princípios fundantes da medida socioeducativa privativa de liberdade, com raiz na Constituição Federal, em seu art. 227, § 3º, inc. V, a saber:
I. Princípio lógico, o princípio da excepcionalidade, ou seja, a privação de liberdade se constitui na ultima ratio do sistema, sendo acionada como alternativa final em face do interesse público, com interpretação restritiva dos elementos estabelecidos no art. 112, § 1º do Estatuto, em combinação com os art. 122 e arts. 99 e 100, na forma do art. 113 daquele diploma legal.
II. Princípio cronológico, o princípio da brevidade, na medida em que ao adolescente deve ser estabelecido um tratamento mais favorável que ao adulto, limitando-se o período de privação de liberdade ao mais breve possível enquanto caráter retributivo, de modo a não comprometer a finalidade pedagógica pretendida, minimizando os efeitos da inevitável contaminação que a internação acaba por produzir, por mais adequado que seja o projeto pedagógico desenvolvido.
III. Princípio ontológico, o princípio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, rompendo com a lógica da incapacidade, reconhece o adolescente como um sujeito em formação. Tem origem em outro princípio, extraído da Convenção das Nações Unidas de Direitos da Criança, a saber, o princípio da autonomia progressiva, pelo qual a criança e após o adolescente, avançam paulatinamente no exercício pessoal das prerrogativas próprias da cidadania, enquanto sujeitos de direito, com direitos e deveres próprios dessa condição de desenvolvimento, passando a serem considerados afirmativamente e não mais como meia pessoas, incompletas ou incapazes, mas sim como seres humanos em crescimento.
Dessa forma as medidas socioeducativas que importam em privação de liberdade hão de ser norteadas pelos princípios da brevidade e excepcionalidade consagrados no art. 121 do Estatuto, respeitada a peculiar condição de pessoa em desenvolvimento.
As medidas privativas de liberdade (Semiliberdade e Internamento) são somente aplicáveis diante de circunstâncias efetivamente graves, levando em conta o interesse público, observando-se com rigor o estabelecido nos incs. I a III do art. 122, reservando-se especialmente para os casos de ato infracional praticado com violência à pessoa ou grave ameaça ou reiteração de atos infracionais graves.
A deliberação pelo internamento fora das hipóteses do art. 122, do Estatuto, viola literalmente a lei e tem sido de reiterada manifestação no Superior Tribunal de Justiça a inadmissão de qualquer decisão pela internação fora dos estritos limites da Lei.
Cumpre destacar, porém, que a decisão pelo internamento deverá ocorrer “em última alternativa”, como expressamente disposto no § 2º do art. 122, considerado o princípio da excepcionalidade, de caráter norteador do sistema(19)
A inegável necessidade de interiorização dos internamentos em nosso País continental faz-se imprescindível. Necessário, porém, que se tenha sempre em mente a parábola do “Raio-X do Dentista”, referida pelo grande Emílio Garcia Mendez.
Sobre o risco da proliferação de unidades de internamento, no revés da quase ausência total em nossos dias, advertia Emílio, referindo-se à necessidade de qualificação dos Juízes para esta área tão especial da
jurisdição:
Imagine-se um dentista, aquele, do interior, que sempre tratou nossos dentes, sem necessidade de extrair chapas de raio-X para este ou aquele procedimento. Um dia ele adquire o aparelho de raio-X. Desse dia em diante, nosso bom dentista não faz mais nenhuma restauração sem extrair uma chapa de raio-X, como forma de aumentar o custo, dirá alguém, talvez; mas, especialmente, como forma de justificar a aquisição da
máquina.
Não será o fato de existirem as unidades que se tornará rotineira a internação, limitadas que estão aos expressos casos em que outra solução não houver, observados os critérios objetivos e subjetivos da Lei.
19 No Rio Grande do Sul, desde a regionalização dos Juizados da Infância e Juventude com competência de Execução de Medidas
Sócio-Educativas privativas de liberdade (Lei Estadual 9.896 de 09.06.1993) vive o Estado interessante experiência. Visa a iniciativa
gaúcha a garantir que as medidas privativas de liberdade sejam cumpridas pelo adolescente o mais próximo possível de sua cidade
de origem, evitando a crônica centralização das internações na Capital, problema de quase todos os Estados Federados,
descentralizando a internação em municípios pólo.
Porém, se não houver engajamento e comprometimento de Juízes e Promotores de Justiça para com o Estatuto, se não houver uma defesa técnica atuante e altiva em favor do adolescente, o risco da rotina da internação existe, em especial se os programas socioeducativos em meio aberto não forem efetivados e disponibilizados.
Este risco se torna ainda maior enquanto não houver consciência que a medida socioeducativa tem uma natureza sancionadora, pelo que somente deve ser aplicada nos casos expressos em lei, com observância rigorosa das garantias constitucionais, processuais e penais previstas no sistema legal.
Em resumo, como afirmado alhures: Quando se mitiga o conteúdo aflitivo da sanção socioeducativa está-se ignorando que esta tem uma carga retributiva, de reprovabilidade de conduta. A medida socioeducativa adequadamente aplicada será sempre boa, mas somente será sempre boa se o adolescente se fizer sujeito
dela, ou seja, somente será boa se necessária, e somente será necessária quando cabível, e somente cabível nos limites da legalidade, observado o princípio da anterioridade penal e o conjunto do sistema de garantias.
Leis citadas:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
art. 23 do Código Penal. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo
excesso doloso ou culposo.
STJ Súmula nº 108 - 16/06/1994 - DJ 22.06.1994
Medidas Sócio-Educativas - Competência - Prática de Ato Infracional A aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz.
art. 122, III, do ECA A medida de internação só poderá ser aplicada quando:III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no Art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - acolhimento institucional; (Alterado pelo L-012.010-2009)
VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar;
IX - colocação em família substituta.
Parágrafo único.
§ 1º O acolhimento institucional e o acolhimento familiar são medidas provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade. (Acrescentado pelo L-012.010-2009)
§ 2º Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa.
§ 3º Crianças e adolescentes somente poderão ser encaminhados às instituições que executam programas de acolhimento institucional, governamentais ou não, por meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pela autoridade judiciária, na qual obrigatoriamente constará, dentre outros:
I - sua identificação e a qualificação completa de seus pais ou de seu responsável, se conhecidos;
II - o endereço de residência dos pais ou do responsável, com pontos de referência;
III - os nomes de parentes ou de terceiros interessados em tê-los sob sua guarda;
IV - os motivos da retirada ou da não reintegração ao convívio familiar.
§ 4º Imediatamente após o acolhimento da criança ou do adolescente, a entidade responsável pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborará um plano individual de atendimento, visando à reintegração familiar, ressalvada a existência de ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade judiciária competente, caso em que também deverá contemplar sua colocação em família substituta, observadas as regras e princípios desta Lei.
§ 5º O plano individual será elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do respectivo programa de atendimento e levará em consideração a opinião da criança ou do adolescente e a oitiva dos pais ou do responsável.
§ 6º Constarão do plano individual, dentre outros:
I - os resultados da avaliação interdisciplinar
II - os compromissos assumidos pelos pais ou responsável; e
III - a previsão das atividades a serem desenvolvidas com a criança ou com o adolescente acolhido e seus pais ou responsável, com vista na reintegração familiar ou, caso seja esta vedada por expressa e fundamentada determinação judicial, as providências a serem tomadas para sua colocação em família substituta, sob direta supervisão da autoridade judiciária.
§ 7º O acolhimento familiar ou institucional ocorrerá no local mais próximo à residência dos pais ou do responsável e, como parte do processo de reintegração familiar, sempre que identificada a necessidade, a família de origem será incluída em programas oficiais de orientação, de apoio e de promoção social, sendo facilitado e estimulado o contato com a criança ou com o adolescente acolhido.
§ 8º Verificada a possibilidade de reintegração familiar, o responsável pelo programa de acolhimento familiar ou institucional fará imediata comunicação à autoridade judiciária, que dará vista ao Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo.
§ 9º Em sendo constatada a impossibilidade de reintegração da criança ou do adolescente à família de origem, após seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de orientação, apoio e promoção social, será enviado relatório fundamentado ao Ministério Público, no qual conste a descrição pormenorizada das providências tomadas e a expressa recomendação, subscrita pelos técnicos da entidade ou responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, para a destituição do poder familiar, ou destituição de tutela ou guarda.
§ 10. Recebido o relatório, o Ministério Público terá o prazo de 30 (trinta) dias para o ingresso com a ação de destituição do poder familiar, salvo se entender necessária a realização de estudos complementares ou outras providências que entender indispensáveis ao ajuizamento da demanda.
§ 11. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um cadastro contendo informações atualizadas sobre as crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar e institucional sob sua responsabilidade, com informações pormenorizadas sobre a situação jurídica de cada um, bem como as providências tomadas para sua reintegração familiar ou colocação em família substituta, em qualquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei.
§ 12. Terão acesso ao cadastro o Ministério Público, o Conselho Tutelar, o órgão gestor da Assistência Social e os Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente e da Assistência Social, aos quais incumbe deliberar sobre a implementação de políticas públicas que permitam reduzir o número de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e abreviar o período de permanência em programa de acolhimento.
Art. 112A Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I - advertência;
II - obrigação de reparar o dano;
III - pressão de serviços à comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - inserção em regime de semiliberdade;
VI - internação em estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.
§ 1° - A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cuinpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.
§ 2° - Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.
§ 3° - Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.
Art.117 ECA - A prestação de serviços comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistências hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais.
Parágrafo Único - As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou dias úteis, de modo a não prejudicar a freqüência à escola ou à jornada normal de trabalho.
ART. 118 - A liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada
para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;
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